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Doação de sangue de homossexuais e necessidade de proteção dos direitos humanos



Em junho de 2020, ápice da pandemia, a maior parte dos bancos de sangue de São Paulo estava no fim de seu estoque e necessitava de doações urgentemente. Nesse cenário, Natan Santiago, um homem homossexual, decidiu ir junto com sua irmã ao Instituto HOC de hemoterapia, associado com o Hospital Oswaldo Cruz.


Por muito tempo, pessoas homossexuais e bissexuais foram proibidas de doar sangue devido a diversas medidas da ANVISA, impregnadas por visão antiquada e preconceituosa de que esses grupos estariam mais propensos a contrair e disseminar doenças sexualmente transmissíveis, como a AIDS. Natan desde cedo teve o desejo de doar sangue, mas sempre afastava-o por conta das restrições que lhe eram impostas pela sua sexualidade. Além disso, o constrangimento de ter que mentir para poder praticar um ato de cidadania era algo que preferia evitar. Contudo, no dia 11/05/2020, foi publicado o acórdão da ADI 5543, que julgou inconstitucionais as normas vigentes no ordenamento que colocavam restrições na doação de sangue para os grupos já mencionados – os artigos 64, IV, da portaria 158/2016 da ANVISA e 25, XXX, “D”, da Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) 34/2014 da ANVISA. Natan, que havia recentemente se formado no curso de Direito da Fundação Getúlio Vargas (FGV), sabendo da decisão, sentiu-se seguro e confiante de que, depois de muito tempo, finalmente conseguiria doar sangue.


Os dois irmãos chegaram ao local e foram encaminhados para salas separadas para que pudessem preencher um formulário sobre, teoricamente, as restrições vigentes junto com uma enfermeira. A irmã completou-o sem qualquer contratempo e se dirigiu para a sala de coleta. Porém, Natan, que respondia às perguntas sem indicar nenhum impeditivo para a sua doação, deparou-se com a pergunta 47, que questionava se ele havia ou não tido relações sexuais com pessoas do mesmo sexo em um período de 12 meses. Sabendo que a norma era inconstitucional, este respondeu afirmativamente à pergunta, já que, pela primeira vez, sentiu-se seguro para demonstrar essa parte da sua identidade neste contexto. Ao ver a resposta, a enfermeira abruptamente o informou que ele não poderia prosseguir. Não compreendendo o que acontecia, Natan perguntou a razão do impedimento, já que a norma que impedia-o de doar sangue não era mais vigente e tentou explicar isso para a enfermeira. Todavia, a mulher afirmou que existiam diretrizes internas que não permitiam a sua doação. Sentindo-se injustiçado, ele pediu uma cópia do seu formulário, a qual depois de muita insistência foi entregue, e para falar com um superior. O superior, um médico responsável, informou-lhe que, mesmo com a decisão do STF, não seria permitida a sua doação, pois acontecia uma vistoria pesada da ANVISA no local.


Em seguida, Natan saiu do instituto antes mesmo de sua irmã terminar de doar sangue e contou para todos os seus colegas da FGV a situação que havia ocorrido. Todos concordaram que seus direitos foram severamente violados. Todavia, por causa da pandemia, Natan não tinha tirado sua OAB e não tinha como arcar com os custos de um advogado. Neste momento, surgiu a ideia de pedir ajuda para o Centro de Assistência Jurídica Saracura (CAJU-FGV), uma entidade da faculdade que oferece atendimento jurídico gratuito. Com o apoio de alguns professores, o CAJU ingressou com uma ação indenizatória por danos morais em nome de Natan.


O processo começou e o advogado da outra parte alegou que não houve conduta discriminatória por parte do Instituto HOC e tentou um acordo a fim de evitar a judicialização. Natan, que buscava mais evitar que outras pessoas não passassem pelo mesmo do que receber uma indenização, aceitou abandonar a ação caso fosse feito um pedido de desculpas público e uma campanha de doação de sangue para homossexuais e bissexuais por parte do hemocentro. Contudo, a segunda demanda não agradou aos diretores do Hospital Oswaldo Cruz, que recusaram a proposta e decidiram continuar com a ação. Ao longo do processo, foram feitas outras propostas de acordo por parte do Instituto HOC, mas todas possuíam caráter somente monetário, sem qualquer menção a retratações. Portanto, Natan recusou todas, pois via grande valor na vitória judicial, maior do que qualquer ganho monetário.


Em primeira instância, o resultado foi chocante, com o tribunal decidindo que, como não houve conduta “agressivamente ou descaradamente discriminatória”, não existia dano moral a ser indenizado. Todavia, na segunda instância, o tribunal reverteu a sentença e julgou provimento parcial dos pedidos, considerando que mesmo tendo ocorrido dano inegável a Natan, não houve intenção de causá-lo por parte da enfermeira e do instituto. O valor fixado para a indenização foi de R$2.000,00 – consideravelmente menor do que o que fora ofertado pela outra parte e próximo àquele pago pelas companhias aéreas aos clientes por perda de bagagem. Sobre o resultado, Natan ponderou: “O resultado final gerou um sentimento de alívio, pelo tribunal ter reconhecido que houve dano. No final das contas, eles [o Instituto HOC] se saíram bem, pagaram muito menos do que tinham proposto nos acordos e não tiveram que se retratar. É bizarra a interpretação, feita pelo judiciário, de que, por não ter tido ofensa direta, não houve discriminação.”


Com base em todos os acontecimentos, é inegável que houve conduta discriminatória por parte do instituto HOC, que violou uma série de direitos fundamentais. De acordo com a definição teleológica de Norberto Bobbio, “direitos humanos são aqueles cujo reconhecimento é condição necessária para o aperfeiçoamento da pessoa humana, ou para o desenvolvimento da civilização” [1]. Na concepção bobbiana, há relação fundamental entre a democracia e a garantia dos direitos humanos, visto que a evolução histórica de tais direitos foi construída à luz de regimes democráticos, que gradualmente foram incorporando esses direitos nas constituições nacionais. Sendo assim, a Constituição Brasileira de 1988, em seu Título II, intitulado “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, fixa o escopo dos direitos fundamentais, o qual comporta os direitos de liberdade e civis, que asseguram a proteção do indivíduo perante o Estado, os direitos políticos, que permitem às pessoas participarem do exercício do poder do Estado, e os direitos sociais e econômicos, como direito trabalhista, direito à saúde, à educação e à moradia. A título deste artigo, deve-se compreender mais a fundo os direitos individuais e os direitos sociais.


Tomando por base o livro Terminologia, fundamento e classificação [2], os direitos individuais versam sobre os interesses próprios de cada indivíduo, “representando os direitos clássicos de liberdade de agir do indivíduo em face do Estado e dos demais membros da coletividade”. Os direitos sociais implicam deveres do Estado para o fornecimento de serviços essenciais à vida da pessoa humana, e “consistem em um conjunto de faculdades e posições jurídicas pelas quais um indivíduo pode exigir tais prestações do Estado ou da sociedade”. Portanto, os direitos fundamentais estão acima de outros interesses do Estado e de outros direitos, sendo essenciais ao exercício da cidadania. Ademais, os direitos humanos (que, no ordenamento jurídico brasileiro, sobretudo na Constituição, são conhecidos como direitos fundamentais) são vinculados ao ordenamento brasileiro mediante emendas constitucionais, que ratificam tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário. Nesse sentido, a Constituição Federal é a principal asseguradora dos direitos fundamentais no país, sobretudo em seu artigo 5º, em cujo caput lê-se: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. [3]


Nesse sentido, no âmbito dos direitos humanos aqui conceituados, cabe analisar os de natureza social e a liberdade, por terem sido violados no caso em questão. Primeiramente, o impedimento à doação de sangue por parte de Natan por sua orientação sexual é um desrespeito não só ao exercício da cidadania que lhe convém, mas também à sua própria identidade pessoal. A privação de um direito tendo como base certa característica da pessoa humana é uma afronta à sua maneira de ser, ou seja, à sua dignidade. Tendo por base o artigo1º, inciso III, da CF, a dignidade da pessoa humana é um fundamento do Estado brasileiro. Além disso, o tratamento e o constrangimento sofridos por Natan estão em desacordo com o art.5 já que sua liberdade de doar sangue foi violada com base em preconceitos que atentam contra o princípio da igualdade.


No que tange a essa questão, na ADPF 5543, mencionada no início do texto, destaca-se a fala do ministro Edson Fachin: “O estabelecimento de grupos – e não de condutas – de risco incorre em discriminação, pois lança mão de uma interpretação consequencialista desmedida que concebe especialmente que homens homossexuais ou bissexuais são, apenas em razão da orientação sexual que vivenciam, possíveis vetores de transmissão de variadas enfermidades, como a AIDS” (FACHIN, 2020, p.22). Diante disso, decorre o dever dos serviços de saúde em geral em atender e respeitar a liberdade de quaisquer pessoas que queiram doar sangue, sem discriminá-las com base em sua identidade. Considerando as violações apresentadas, é evidente a necessidade de proteção aos direitos fundamentais especificamente no caso analisado, sendo que o atentado a direitos e a causa de dano a outrem configura ato ilícito, previsto pelo Código Civil no artigo 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”, que foi, inclusive, um dos embasamentos jurídicos no caso concreto em questão.


Outro ponto a se destacar é a importância da disseminação do conhecimento jurídico para a prevenção de casos como o em questão. Haja vista os direitos individuais e sociais, constitucionalmente estabelecidos, e sua importância no exercício da cidadania por parte dos indivíduos, o conhecimento jurídico é fundamental para que se conheça os deveres que eles implicam, bem como a exigência desses deveres, perante o Estado ou outras pessoas. De acordo com o artigo “A importância do conhecimento jurídico para o exercício da cidadania em face do artigo 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro”[4], “[...]porque através da divulgação do conhecimento jurídico, junto à educação, teremos a figura do cidadão sendo exercida em nossa sociedade contratual; pois não obstante a tantos atos jurídicos, que muitas vezes são violados em seus direitos, poucos conhecem a real concretização de um negócio jurídico e o valor que isso gera na construção de uma sociedade civil organizada e justa”. Ou seja, no caso concreto de Natan, a conscientização sobre direitos, bem como o impacto deles na sociedade, se reflete na relação contratual dele com o Instituto HOC na medida em que a segunda parte o impediu de exercer um direito, não só por preconceito, como também pela falta de um conhecimento jurídico fundamental.


Pensando, por exemplo, na enfermeira que atendeu Natan e foi a primeira a impedi-lo de doar seu sangue. Ela não sabia que o impedimento de doação de sangue por conta da orientação sexual não era mais vigente, provavelmente por não ter sido informada acerca da decisão do STF, e estava somente cumprindo ordens com base no seu conhecimento atual. Nesse contexto, fica evidente que o Instituto HOC falhou ao não informar os funcionários sobre a mudança na legislação, assim como em não mudar os procedimentos tendo por base o fato de a mentalidade homofóbica afetar o exercício da cidadania de pessoas deste grupo. Natan, sobre a situação, pontua: “a questão da homofobia é estrutural, quanto mais se discute maior a chance de evoluir e de parar com os problemas”. Por conta disso, é necessária atenção sobre o que, de fato, configura crime de homofobia.


As violações a garantias fundamentais, sejam elas de cunho racial, de gênero ou quaisquer outras, não se limitam à agressões físicas ou verbais. Basta que se impeça uma pessoa, por conta de sua natureza e nada mais, de exercer sua cidadania em determinados casos. Tal cidadania comporta os direitos que, à luz da Constituição e outras disposições normativas, devem ser respeitados e atendidos. Assim, o caso concreto de Natan configura homofobia, pois não há mais qualquer fonte formal de direito que não permita o exercício da liberdade de pessoas homossexuais para a doação de sangue, o que deixa claro que tal impedimento, no caso, deve-se tão somente à natureza de Natan.


Paralelamente a isso, avaliando os fatos e as violações apresentadas, fica evidente a importância da atuação do CAJU no caso. Na perspectiva de Natan, o auxílio jurídico prestado foi fundamental para que ele buscasse a justiça, tendo em vista que ele não tinha condições de arcar com os custos de um advogado. De acordo com o artigo 5º, inciso LXXIV, da CF, o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. No entanto, isso muitas vezes não ocorre na prática em decorrência da sobrecarga da Defensoria Pública, de forma que a atuação dos centros de assistência jurídica gratuita se faz imprescindível.


Por fim, casos como o apresentado neste artigo trazem consigo importante reflexão sobre como devem ser tratados os direitos humanos. O caso de Natan retrata um problema estrutural da nossa sociedade. Um ato de cidadania básico foi negado por conta da sua orientação sexual, algo que não deveria impactar no status de uma pessoa dentro de um país plural e democrático. Ademais, o valor pago a Natan (inferior a 2 mil reais) de indenização revela a pouca importância dada à violação de direito com base na orientação sexual, o que aponta para a necessidade de conscientização social, mediante também o conhecimento jurídico, que busque reforçar a seriedade de atos discriminatórios e seus impactos sociais. Como afirma Bobbio, o exercício da cidadania reside numa democracia abrangente que não só conceda direitos, como também os proteja e os aplique.


Referências:

[1] BOBBIO, Norberto: “A Era dos Direitos” (1992)

[2] RAMOS, A. C. Curso de direitos humanos, Saraiva, 2018, p.65, “Terminologia, fundamento e classificação".

[3] Disponível em www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm.

[4] PÁGIO, Leonardo Saraiva, A importância do conhecimento jurídico para o exercício da cidadania em face do artigo 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro

[5] Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7716.htm.


Autoria: Enzo Gama e Rodrigo Moreira

Revisão: Luiza Parisi e Laura Alves

Imagem de capa: Revista Piaui

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